Na het ondertekenen van de intentieovereenkomst breekt een cruciale fase aan in het overnameproces: het Due Diligence onderzoek, oftewel het boekenonderzoek. Waar in de eerste fase de contouren van de transactie zijn vastgelegd, is het nu tijd om te toetsen of het beeld dat partijen van de ‘target’ hebben ook daadwerkelijk klopt. De target is de onderneming die wordt overgenomen door de koper.
In mijn praktijk merk ik dat deze fase vaak wordt onderschat. “We weten toch al wat we gaan betalen en hebben de cijfers gezien. Wat moet er dan nog onderzocht worden?”, hoor ik regelmatig. Toch is juist dit het moment waarop de koper écht inzicht kan krijgen in de onderneming.
Wat koop je nu eigenlijk precies?
Het Due Diligence onderzoek is in essentie een grondige controle van de target. De koper zal een vragenlijst opstellen met betrekking tot de verlangde informatie. Die informatie wordt veelal geüpload in een ‘digitale kluis’. Vervolgens zal de koper de informatie onderzoeken en zal zij willen verifiëren of de verstrekte informatie juist, volledig en actueel is.
Het gaat echter verder dan alleen inzien en onderzoeken van cijfers en documenten. Deze fase draait om het identificeren van concrete risico’s: welke verplichtingen neem je over, waar zitten de kwetsbaarheden en hoe groot is de impact daarvan op de onderneming?
In het eerste artikel van deze reeks heb ik uitgelegd dat de intentieovereenkomst het kompas voor de verdere transactie vormt. Het Due Diligence onderzoek fungeert als een soort reality check: het maakt inzichtelijk of de aannames uit de eerste fase standhouden en welke risico’s daadwerkelijk een rol spelen. Daarnaast wordt er nader onderzoek verricht naar eventuele andere risico’s of aandachtspunten, waarover er verder kan worden onderhandeld.
Een bedrijfsovername is in de meeste gevallen een aanzienlijke investering voor de koper. In het geval van een aandelentransactie neemt de koper álle rechten, verplichtingen en risico’s over. Juist daarom is het essentieel om onderzoek te laten uitvoeren, want de koper wil niet een kat in de zak kopen.
Indien er sprake is van een zogeheten ‘activa-transactie’ speelt een Due Diligence onderzoek in praktijk veelal een kleinere rol, omdat in dat geval de bestaande schulden en verplichtingen een minder grote rol spelen.
Een Due Diligence onderzoek beoogt de koper onder andere het volgende inzicht te geven:
In de praktijk worden tijdens een Due Diligence onderzoek onder andere de cijfers, de contracten en het personeelsbestand van de target grondig onderzocht.
Daarbij worden risico’s geïnventariseerd en beoordeeld: welke verplichtingen rusten er op de target? Waar liggen kwetsbaarheden en wat is de impact daarvan?
Denk daarbij aan situaties waarin (essentiële) contracten niet zonder meer overdraagbaar blijken te zijn, er verplichtingen bestaan die niet direct zichtbaar waren of fiscale risico’s uit het verleden een rol spelen.
Zo kan tijdens het onderzoek bijvoorbeeld aan het licht komen dat één van de belangrijkste klantcontracten niet overdraagbaar is zonder toestemming van de wederpartij, terwijl juist dat contract een substantieel deel van de omzet vertegenwoordigt. Zonder nadere afspraken loopt de koper in dat geval het risico om na closing direct een belangrijk deel van de inkomsten te verliezen.
Juist dit soort bevindingen zijn van directe invloed op de waarde van de onderneming én op de voorwaarden waaronder de transactie uiteindelijk wordt gesloten.
Financieel
Hoewel ieder Due Diligence onderzoek maatwerk is, komen de volgende onderdelen vrijwel altijd terug:
Juridisch
Fiscaal
Operationeel / commercieel
IT en data
Personeel
Een belangrijk juridisch uitgangspunt in de fase van het Due Diligence onderzoek is de balans tussen koper en verkoper. Enerzijds heeft de koper een onderzoeksplicht: je moet zelf actief onderzoeken waar je in investeert. Blind vertrouwen is daarbij niet voldoende.
Anderzijds rust op de verkoper een mededelingsplicht: de verkoper moet alle informatie delen waarvan zij weet of behoort te weten dat die relevant is voor de koper.
De volgende vragen (en de antwoorden daarop) leiden regelmatig tot discussie::
In de praktijk schuurt dit regelmatig en dat leidt tot een interessant speelveld, met onder meer de volgende vragen: Wanneer had de koper beter moeten doorvragen? En wanneer had de verkoper iets moeten melden?
Het uitgangspunt in de rechtspraak is dat de mededelingsplicht in beginsel zwaarder weegt dan de onderzoeksplicht, maar die hoofdregel kent nuances. Hoe uitgebreid was het Due Diligence onderzoek? Welke informatie is daadwerkelijk gedeeld en wat mocht een partij in de gegeven omstandigheden van de ander verwachten?
Op dit vlak kan goede juridische begeleiding het verschil maken. Leg in deze fase scherp vast welke informatie wordt gedeeld en wat er precies wordt onderzocht. Maak ook duidelijk welke conclusies partijen daaraan mogen verbinden. Zo voorkom je kostbare discussies achteraf.
De uitkomsten van het Due Diligence onderzoek blijven in de regel niet zonder gevolgen. Wat tijdens het onderzoek aan het licht komt, werkt vrijwel altijd door in de verdere onderhandelingen tussen koper en verkoper.
Zo kan nieuwe informatie aanleiding zijn om de koopprijs ter discussie te stellen of om aanvullende garanties en vrijwaringen te verlangen. Niet altijd is het mogelijk om de risico’s ‘weg te schrijven’ en leiden de uitkomsten van het Due Diligence onderzoek tot de conclusie dat de koper besluit het overnametraject niet voort te zetten.
Het Due Diligence onderzoek is daarmee een bepalend moment in het overnameproces. Het bepaalt in belangrijke mate hoe risico’s tussen partijen worden verdeeld.
Een Due Diligence onderzoek is meer dan het in kaart brengen van risico’s. Het draait om de vraag wat je met die informatie doet en hoe je deze vertaalt naar de juiste afspraken. Daar kan ons kantoor het verschil maken.
Binnen ons kantoor begeleiden wij zowel kopers als verkopers in deze fase. Wij helpen bij het duiden van de uitkomsten en het scherp vastleggen van de juridische consequenties.
Waar de situatie daarom vraagt, betrekken wij in het overnameproces ook andere gespecialiseerde adviseurs, zoals accountants, belastingadviseurs en corporate finance specialisten. Zo weet je zeker dat alle belangrijke aspecten worden meegenomen, zonder dat jij zelf verschillende adviseurs hoeft aan te sturen.
Hasan Kaya en ik, Annefleur Bastin, zijn gespecialiseerd in bedrijfsovernames. Benieuwd hoe wij je kunnen ondersteunen? Neem gerust contact op voor een vrijblijvende kennismaking.
Wanneer u een juridische vraag heeft of wanneer u in contact wenst te komen met een van onze advocaten, dan kunt u onderstaand contactformulier invullen. U krijgt zo spoedig mogelijk een reactie.
