Nadat de intentieovereenkomst is getekend en het Due Diligence onderzoek is afgerond, breekt vaak één van de meest intensieve fases van een bedrijfsovername aan: de onderhandelingen over de inhoud van de koopovereenkomst.
In de praktijk merken wij dat ondernemers in deze fase vooral gefocust zijn op de koopprijs. Begrijpelijk, maar een goede koopovereenkomst gaat over veel meer dan alleen het bedrag dat wordt betaald. Juist de afspraken rondom risicoverdeling, garanties, toekomstige prestaties en concurrentiebeperkingen bepalen vaak of een overname achteraf als succesvol wordt ervaren.
In deel 3 van deze kennisreeks staat daarom de koopovereenkomst centraal. Welke onderwerpen worden daarin geregeld en waarom zijn deze afspraken zo belangrijk?
De koopovereenkomst: meer dan alleen de prijs
De koopovereenkomst vormt de juridische basis van de overname. Daarin leggen koper en verkoper vast onder welke voorwaarden de aandelen worden verkocht en overgedragen.
De overeenkomst bevat onder andere afspraken over:
- de koopprijs en de wijze van betaling;
- garanties en vrijwaringen;
- eventuele earn-outregelingen;
- non-concurrentieafspraken;
- de verdeling van risico’s tussen koper en verkoper; en
- de voorwaarden waaronder de overdracht plaatsvindt.
In de praktijk draait het in de koopovereenkomst vooral om de vraag: wie draagt welk risico?
Koopsomstructuren: niet altijd één betaling ineens
Bij een bedrijfsovername wordt de koopprijs lang niet altijd volledig ineens betaald bij de overdracht.
Afhankelijk van de transactie en de wensen van partijen zijn verschillende koopsomstructuren mogelijk. Denk bijvoorbeeld aan:
- een vaste koopprijs die volledig bij closing wordt betaald;
- een koopprijs waarbij een deel wordt omgezet in een lening van verkoper aan koper (vendor loan);
- een koopprijs die deels afhankelijk is van toekomstige resultaten van de onderneming (earn-out);
- een combinatie van bovenstaande varianten.
Vooral bij overnames in het mkb wordt regelmatig gewerkt met gefaseerde betalingen. Dat kan voor de koper aantrekkelijk zijn omdat niet direct de volledige financiering nodig is. Voor de verkoper kan dit juist extra risico meebrengen, omdat een deel van de koopprijs pas later wordt ontvangen.
Om die reden is het belangrijk om goede afspraken te maken over betalingsmomenten, zekerheden, renteverplichtingen en opeisbaarheid bij betalingsproblemen.
De earn-outregeling
De earn-out is een regeling waarbij een deel van de koopprijs afhankelijk wordt gemaakt van toekomstige prestaties van de onderneming.
Dat klinkt vaak aantrekkelijk. De verkoper kan bij goede resultaten alsnog een hogere opbrengst realiseren en de koper voorkomt dat hij direct te veel betaalt voor toekomstige verwachtingen die nog moeten worden waargemaakt.
In de praktijk leiden earn-outregelingen echter regelmatig tot discussies.
Want wat gebeurt er als:
- de winst lager uitvalt door investeringen van de koper?
- kosten anders worden toegerekend?
- de koper na overname een andere strategie gaat voeren?
- omzet verschuift naar een andere groepsmaatschappij?
Juist daarom moeten earn-outafspraken zeer zorgvuldig worden geformuleerd. Daarbij wordt onder andere gekeken naar welke financiële criteria worden gebruikt, hoe die criteria worden berekend, welke invloed de koper op die resultaten mag uitoefenen en welke informatie de verkoper mag ontvangen om de earn-out te controleren.
Hoe concreter deze afspraken worden vastgelegd, hoe kleiner de kans op discussies achteraf.
Garanties: zekerheid voor de koper
Een belangrijk onderdeel van vrijwel iedere koopovereenkomst zijn de garanties.
De verkoper verklaart met garanties dat bepaalde informatie over de onderneming juist en volledig is. Denk bijvoorbeeld aan garanties over:
- de juistheid van de jaarrekeningen;
- fiscale verplichtingen;
- lopende procedures;
- intellectuele eigendomsrechten;
- personeel;
- belangrijke contracten.
Voor de koper vormen garanties een belangrijk vangnet. Blijkt achteraf dat een garantie onjuist was, dan kan de koper mogelijk schade verhalen op de verkoper.
Voor verkopers zijn garanties vaak juist een spannend onderdeel van de onderhandelingen. Zij willen voorkomen dat zij jarenlang aansprakelijk blijven voor iedere tegenvaller binnen de onderneming.
Daarom wordt in de praktijk veel onderhandeld over de omvang van de garanties, de duur van de aansprakelijkheid, maximumbedragen, minimale schadebedragen (zogenoemde basket en minimis) en uitzonderingen op aansprakelijkheid.
Vrijwaringen: specifieke risico’s afdekken
Naast (algemene) garanties worden regelmatig ook vrijwaringen opgenomen.
Een vrijwaring ziet meestal op een concreet en bekend risico dat tijdens het Due Diligence onderzoek naar voren is gekomen. Vaak gaat het om een lopend belastinggeschil, arbeidsconflict, discussie met een leverancier/klant of een nog af te wikkelen juridische procedure.
Bij een vrijwaring spreken partijen af dat een specifiek risico volledig voor rekening van de verkoper blijft als dat risico zich daadwerkelijk voordoet.
Voor de koper biedt dat extra zekerheid. Voor de verkoper is het belangrijk om de reikwijdte van een vrijwaring zo duidelijk mogelijk af te bakenen.
Non-concurrentie: voorkomen dat de verkoper direct opnieuw begint
Voor een koper is het meestal onwenselijk als de verkoper kort na de overdracht een concurrerende onderneming start of klanten meeneemt. Om die reden bevat een koopovereenkomst vaak een non-concurrentiebeding. Daarin wordt afgesproken dat de verkoper gedurende een bepaalde periode geen concurrerende activiteiten verricht, geen klanten benadert en geen personeel probeert over te nemen.
Een non-concurrentiebeding moet wel redelijk zijn en daarover wordt regelmatig gediscussieerd tijdens de onderhandelingen.
Onderhandelen is vooruitdenken
Een goede koopovereenkomst gaat uiteindelijk niet alleen over het vastleggen van afspraken, maar vooral over het voorkomen van toekomstige discussies.
Juist daarom is het belangrijk om tijdens onderhandelingen niet alleen naar het “nu” te kijken, maar ook naar mogelijke situaties die zich na de overdracht kunnen voordoen.
Hoe beter partijen vooraf nadenken over risico’s, verwachtingen en toekomstige samenwerking, des te kleiner de kans op conflicten achteraf is.
De toegevoegde waarde van Kaya Bastin Dragt Advocaten
De onderhandelingen over een koopovereenkomst vragen niet alleen juridische kennis, maar ook strategisch inzicht en de durf om stevig te onderhandelen. Juist in deze fase komen belangen van koper en verkoper vaak scherp tegenover elkaar te staan.
Binnen ons kantoor begeleiden wij zowel kopers als verkopers tijdens deze intensieve onderhandelingen. Wij zorgen ervoor dat afspraken juridisch goed worden vastgelegd, risico’s inzichtelijk worden gemaakt en de overeenkomst aansluit bij de wensen van onze klant.
Zo voorkomen we dat onduidelijke afspraken achteraf leiden tot kostbare discussies.
Annefleur Bastin en ik, Hasan Kaya, zijn gespecialiseerd in bedrijfsovernames. Benieuwd hoe wij je kunnen ondersteunen? Neem gerust contact op voor een vrijblijvende kennismaking.
